” El planteamiento de que la auditoría debe ser llevada a cabo por los tribunales,  revela una falta de conocimiento bien seria en lo relativo a la función de los tribunales en nuestro país. ”

En un escrito anterior publicado en Puerto Rico te Quiero explicamos el cómo y el por qué los gobiernos tenían la necesidad de gestionar préstamos para el pago de ciertas actividades gubernamentales.  (La auditoría de la deuda, la democracia y el cheque en blanco, del 3 de marzo de 2017).  Explicamos la manera en que  la administración pública de las sociedades, a través de sus respectivos gobiernos,  tiene un costo.  De alguna forma se tienen que pagar los salarios de empleados públicos, los servicios que se proveen a la ciudadanía y el mantenimiento de la infraestructura del país, entre otros gastos.  Señalamos que tradicionalmente los gobiernos obtienen el pago de esos costos a través de los  impuestos y el cobro de los mismos, o del cobro de los servicios que provee.  Se supone que haya una relación entre las contribuciones que se cobran y el pago del costo del gobierno en el presupuesto de forma tal que haya un cuadre  o que  al menos el gobierno cuente siempre con algún superávit.  No obstante ese proceso de cobro de contribuciones y pago del costo de la administración pública, hay obras que por su magnitud y costo el gobierno no puede pagar y hacer parte de un presupuesto en años determinados.  Esas obras pueden corresponder, por ejemplo,  a la construcción de un complejo  hospitalario, de una vía de transportación como un expreso, de  un puente de gran tamaño, etc…   Para tales proyectos, ante la falta de capital o de una fuente de ingresos especial que pueda servir de pago sin la necesidad de imponer impuestos excesivos a la ciudadanía, el gobierno recurre entonces a la venta o alquiler  de algunas de sus propiedades o en la alternativa a  préstamos a través de la banca.

Un mecanismo clásico de financiamiento utilizado por los gobiernos ha sido el  de la venta de bonos al público a cambio del pago de una tasa de interés por un periodo de años y el pago del principal al final de ese lapso de tiempo, evento que se conoce como el del vencimiento del bono.  Para dar curso a esa venta  de bonos el gobierno  selecciona un   banco de inversiones  especializado en ese tipo de transacciones (en inglés conocido como “investment bank”) para procesar la venta de los mismos  en el mercado de bonos.

Ante el abismo fiscal en el que se encuentra el gobierno por la magnitud de la deuda pública,  el 1 de julio de 2015 la Asamblea Legislativa de Puerto Rico aprobó la Ley 97. Entre las disposiciones de la ley hay una sección a través de la cual se creó la Comisión para la Auditoría Integral del Crédito Público de Puerto Rico con el propósito de llevar a cabo una auditoría tan amplia como fuera necesario de los préstamos tomados  desde la década de 1970  para determinar, entre otras cosas, la legalidad de los préstamos que ha hecho el Gobierno de Puerto Rico.  A través de esa auditoría, en la medida en que se descubriera que parte de esa deuda hubiera sido asumida ilegalmente, el margen de las obligaciones del gobierno de Puerto Rico se podría  reducir, y los responsables por dichos préstamos ilegales podrían verse llamados a responder por los mismos por las pérdidas y daños causados.  Esa responsabilidad puede corresponder no solamente a los funcionarios del gobierno y a sus asesores que hayan gestionado esa venta  de bonos, pero también  las entidades privadas y empleados y contratistas de ellas que hicieron el montaje bancario para la venta de los mismos.

En el año 2016 la Asamblea Legislativa nombró los integrantes de dicha Comisión y también asignó fondos para empezar a llevar a cabo su labor.  La misma comenzó sus funciones pero   una vez ocurrió el cambio de administración, el Gobernador Ricardo Rosselló Nevares destituyó los miembros de la Comisión.  Además,  está pendiente ante la Asamblea Legislativa un proyecto de ley presentado por el Presidente de la Cámara de Representantes, Johnny Méndez, para enmendar la Ley 97 de forma tal que quede sin efecto la creación de la Comisión.  En el debate en torno a se debe llevar  a cabo la auditoría de la deuda, los opositores de la misma han expresado que la auditoría, si alguna, debe ser llevada a cabo  por los tribunales.  También han expresado que como el dinero se tomó prestado y el gobierno lo utilizó,  hay que pagarlo porque las obligaciones incurridas cuando se toma dinero prestado imponen un deber legal y moral de pagar las mismas.

El planteamiento de que la auditoría debe ser llevada a cabo por los tribunales, punto de vista expuesto incluso por abogados que están en contra de la misma, revela una falta de conocimiento bien seria en lo relativo a la función de los tribunales en nuestro país.  Los tribunales llevan a cabo la función de adjudicar las controversias que las partes traigan a su atención. A través de ese proceso el reclamante hace unas alegaciones ante el tribunal solicitando unos remedios contra otra, y la parte contra quien se hacen las alegaciones y se piden los remedios presenta sus defensas.  Como parte del proceso las partes se supone que intercambien la prueba de sus reclamos y de sus defensas y si las mismas no llegan a un acuerdo, eventualmente por la vía sumaria o a través de un juicio,  el Tribunal tiene que determinar cuál de las partes tiene  razón interpretando la ley para aplicarla a los hechos que se hayan probado. Esa es la función judicial, y no la de llevar a cabo acciones que competen a las partes, siendo una de ellas la auditoría de cualquier deuda cuando existen reclamos en torno a la validez de la misma.  Si existe una disputa entre dos o más partes en torno a la legitimidad, el pago o la cuantía de una deuda, en ausencia de un acuerdo o de un procedimiento alterno de resolución de disputas, la adjudicación de la controversia terminaría en los tribunales.  Si alguna de las partes cuestiona la legitimidad o la cuantía de la deuda, siendo necesario auditarla, al tener el peso de probar sus reclamos, a dicha parte le corresponde contratar a un perito, pagar por él y hacer la auditoría.  No le corresponde al tribunal hacer auditoría alguna. Por tanto,   quiénes no quieren que la Comisión creada por ley haga la auditoría, no tienen  razón en decir que la haga un tribunal.

En lo que respecta al hecho de que las deudas que se incurren tienen que ser pagadas, los exponentes de esa perspectiva, para oponerse a la auditoría, obvian el hecho de que en la economía las transacciones llevadas a cabo ilegalmente no confieren derecho a las partes que se benefician de las mismas.  Dichas transacciones por ser ilegales son nulas y el Código Civil de Puerto Rico que reglamenta las relaciones privadas en materia de asuntos de familia, contratos, propiedades inmuebles, herencias y daños y perjuicios, en su Artículo 4 dispone que son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley.  Si vamos a un lote de venta de automóviles y optamos por comprar uno, y financiamos la compra a través de un banco o una cooperativa, por supuesto que incurrimos en la obligación moral y legal de pagar el préstamo. De igual forma si tramitamos un financiamiento para comprar una casa, sí consumimos una cena en un restaurante o si disfrutamos una estadía en un hotel, tenemos el deber  moral y  legal  de  pagar  por  ello.

Pero  para que esas obligaciones sean válidas,  es necesario que tanto el que presta el dinero  como el que lo solicita, o el que brinda un servicio a crédito y quien se beneficia,  tengan la capacidad legal para llegar al acuerdo. De entrada, las personas que vayan a formar parte de la transacción tienen que ser adultos y tienen que contar con la autoridad y la capacidad para  poder obligarse.  Los bancos y las cooperativas tienen que contar además con unos empleados  debidamente autorizados para dar curso a la transacción.  Además, todas las partes tienen que verificar si cada cual puede dar curso a la misma.  Por eso los bancos y las cooperativas verifican antes de prestar dos factores vitales de aquellas personas que solicitan un préstamo: el crédito de la persona, es decir su historial de cumplimiento con sus obligaciones,  y en segundo lugar su capacidad de pago.

Es por esa razón que si una persona trata de hacer valer un contrato entre él o ella y un menor de edad, que por ley no tiene capacidad legal para contratar, dicho contrato no puede ser ejecutado ni validado en los tribunales. Por ello, si un banco prestara a un joven de 14 años $10,000.00, y sabe que tiene 14 años de edad, después del desembolso y de que el joven  gaste el dinero, el banco no puede hacer diligencia alguna para cobrarle al menor ni a sus padres dicha deuda.  Sabía que no podía dentro del marco de un contrato prestar suma alguna al menor. Tampoco puede un restaurante servir a un grupo de niños una cena de más de $200.00 sin estar en ese momento bajo la custodia de un adulto que asuma la responsabilidad de velar por ellos y de hacer el pago, ya que la ley dispone que ellos tampoco tienen la capacidad para obligarse de esa forma. De igual manera, en la medida en que las apuestas estén prohibidas, quien gana la misma no puede obligar a quien le ganó la apuesta que pague por ella. Tampoco las transacciones económicas de venta de sustancias controladas en violación a la ley  o de armas ilegales pueden ser validadas ni siquiera por la vía judicial.

Nos podemos preguntar entonces qué tiene que ver  la auditoría de la deuda del gobierno de Puerto Rico  con el concepto de que las obligaciones que sean ilegales o nulas no pueden ser ejecutadas ni validadas.  ¿Cómo  aplica a las transacciones que lleva a cabo el gobierno y su deuda pública a la nulidad de las obligaciones?  Nos podemos preguntar además quién o quiénes responden por las pérdidas que se provoquen por la nulidad de la deuda en la medida en que el gobierno no sea responsable por la misma aun cuando haya recibido y gastado el dinero.  Nos podemos preguntar además por qué hay políticos profesionales y relacionistas públicos de esos políticos  que  no quieren ante el riesgo de que la deuda pueda ser ilegal que  se audite la misma, insistiendo en  que la existencia de la deuda por virtud de la entrega del dinero al gobierno impone una obligación legal y moral de pagar la misma.  Además mucha gente se pregunta, si el dinero se prestó y se usó, a pesar de que todo haya sido ilegal ¿quién va a pagar por la pérdida de todo ese dinero?   Para contestar estas  preguntas tenemos que reflexionar  en torno al proceso a través del cual los gobiernos toman prestado a través de la venta de bonos y quiénes participan en ese proceso.

Para dar curso a las  emisiones  de bonos el gobierno  selecciona un   banco de inversiones  especializado en ese tipo de transacciones (en inglés conocido como “investment bank”) para procesar la venta de los mismos  en el mercado de bonos. Ese banco se ocupa de preparar la documentación correspondiente a la transacción  junto a una serie de personas que se supone que estén capacitadas para redactar unos informes, conocidos como “prospectus”, que son vitales y de suma importancia para la venta de los bonos por la publicación de los mismos.  Los prospectus  se publican antes de la venta de los bonos   para brindar información  a los inversionistas del  mercado y al público en general, en torno a la legitimidad, legalidad y solidez financiera de la venta.  En la preparación de dicha documentación, de los contratos, documentos financieros y legales, que incluyen opiniones legales por las representaciones que se tienen que hacer al público en torno a la venta de los bonos, intervienen abogados, contables, banqueros, especialistas y analistas en finanzas, etc… También pueden intervenir compañías de seguro para cubrir el riesgo de pérdida de la transacción,  así como también la responsabilidad de aquellas personas y entidades que vayan a tener a su cargo la venta de los bonos. Algunas de las personas que intervienen en ese proceso tienen  además que contar con una licencia expedida por los gobiernos aplicables para autorizarles a llevar a cabo esas profesiones u oficios, y como parte del privilegio de contar con esas licencias tienen que cumplir con ciertas  leyes de esos gobiernos y o además del gobierno federal.

La información sobre si los seguros van a formar parte de la transacción,  tiene que estar en el prospectus como parte de la información que se tiene que brindar al público en lo que a las garantías de la transacción respecta.    Todas estas  personas del sector privado que intervienen en la transacción cobran por sus servicios así como también  las entidades bancarias que intervienen  en el proceso que   cobran unas jugosas comisiones por toda la transacción y venta de los mismos.  De haber aseguradoras las mismas cobran las primas por los seguros que venden.   Por supuesto, quien paga por todo eso es el gobierno que va a vender los bonos y el dinero para hacer el pago sale también de lo que se recauda de la venta de los bonos.

La auditoría de la deuda pública del gobierno del Puerto Rico conlleva entonces el estudio y análisis de todas y cada una de las  transacciones a través de las cuales el gobierno se obliga a través de la venta de los bonos y la labor llevada a cabo tanto por las personas y entidades del sector público que hayan intervenido como las del sector privado.  Ese estudio parte de la documentación al amparo de la cual se concibe la idea de dar curso al préstamo a través de las ventas de los bonos, análisis que incluye la evaluación de por qué el gobierno quiere dar curso a ese préstamo, incluyendo la evaluación de si dicha decisión cumple con las leyes y la Constitución de Puerto Rico, así como también las leyes de los Estados Unidos que reglamentan ese tipo de transacciones.  Además de esa evaluación y análisis, quienes auditen la deuda tienen  que estudiar toda la documentación pertinente a la contratación del banco de inversiones que tendrá a su cargo la transacción, así como también a los abogados, contables, especialistas y analistas en finanzas y banqueros que trabajaron  en la preparación de la transacción,  así como también en la preparación del prospectus.  Ese documento en el estudio es vital porque  se tiene   publicar antes de la venta de los bonos y como indicamos antes es el documento que  brinda la información pertinente a los inversionistas y al público en torno a la legitimidad, legalidad  y solidez financiera de la venta.  Al preparar ese documento se supone que las personas que lo redactaron  hayan hecho el estudio y análisis correspondiente relativo a si la transacción es legal bajo las leyes y constitución aplicable al gobierno que quiere dar curso al préstamo.  Tienen  además que  verificar si hay fuentes de pago para tal deuda,  y si hay viabilidad en la capacidad de repago por parte del gobierno.  Para ello es importante tomar nota del estado de las finanzas del gobierno, el estado de su economía y las expectativas en lo relativo a los recaudos futuros en contribuciones y otras fuentes de ingreso, que le permitan entonces pagar sus deudas. Es algo así como lo que hace un banco o una cooperativa al determinar si nos van a dar un préstamo como dijimos antes: la verificación del historial de crédito, en este caso del gobierno y su capacidad para poder pagar los intereses y el principal del bono a la fecha de su vencimiento.

Ese ejercicio de verificación por parte de quienes tienen a su cargo la preparación de la documentación y de la transacción  es el que se conoce como el trabajo de debida diligencia (“due diligence” en inglés) que las partes tienen que hacer en tales transacciones multimillonarias antes de dar curso a las mismas.  Como parte de la ´preparación del  prospectus se tiene que llevar a cabo ese ejercicio de debida diligencia y quien vaya a auditar la deuda tiene que verificar si esa labor de debida diligencia se llevó a cabo, y si se llevó a cabo si se llevó a cabo correctamente.  En la medida en que haya errores en el prospectos u omisiones en cuanto al estado financiero del gobierno y la viabilidad de la transacción, se hacen unas falsas representaciones al público que pueden constituir delitos y cuando menos, la responsabilidad de asumir las pérdidas y los daños que se causen por la transacción.

Si resultara que la deuda es ilegal porque fue emitida en violación a las leyes aplicables o  a la Constitución de Puerto Rico o también a ella,  los abogados que escribieron las opiniones legales como parte de la representación de que la misma se podía llevar a cabo legítimamente,  violaron su deber al hacer unas representaciones contrarias a la ley.  Por ese error y las consecuencias y todas las pérdidas que provoquen por el mismo, responden esos abogados y a su vez, de haberse expedido pólizas de seguro por su responsabilidad profesional,  las  aseguradoras que cubren el riesgo de las consecuencias de los errores u omisiones en su trabajo, o aquellas que hayan expedido una póliza de seguros por los riesgos de la transacción podrían verse obligadas a pagar por dichas pérdidas e incluso por los daños causado.    Por esos errores y omisiones  hay entonces  quien responda.

La misma responsabilidad la tienen los bancos de inversiones que se hayan hecho cargo de la preparación de la transacción si a sabiendas o por su negligencia en la debida diligencia dieron curso a una transacción financiera de venta de unos bonos que sabían o debieron haber sabido que se vendieron ilegalmente o que se vendieron ante un riesgo evidente de que el gobierno no los habría de poder pagar.  Dentro de los bancos sus asesores, analistas, contables,  expertos y oficiales bancarios comparten también esa responsabilidad,  y de hecho, aquellos que hayan comprado bonos de buena fe pueden  dar curso a reclamaciones judiciales contra todos ellos en la medida en que hayan sufrido pérdidas y daños  en la compra de los bonos.  De igual forma las casas de corretaje, que son las compañías que se dedican a la compra de bonos y acciones para clientes en el mercado de valores, el mercado en el que se compran y venden esos instrumentos de inversión, pueden ser responsables por sus errores y omisiones en las recomendaciones que hacen a sus clientes al comprar o vender los bonos.  En la medida en que sabiéndolo o pudiendo haber sabido que las ventas de esos bonos era producto de unas transacciones ilegales,  o sabiendo o pudiendo haber sabido que la expectativa de pago de los mismos era pobre, le pueden responder a sus clientes por los daños y las pérdidas provocadas a sus clientes por las transacciones.  Una de las casas de corretaje en Puerto Rico que ya ha tenido que responder ante múltiples reclamaciones por sus errores y negligencia ha sido la empresa UBS.  La misma ya ha enfrentado laudos de arbitraje millonarios.  Ver a esos ejemplos los reportajes de Noticel en su motor de búsqueda y en particular los casos de Yolanda Bauzá, Víctor Gómez y Rafael Vizcarrondo.  Ver además la reclamación judicial entablada por UBS  contra su propia aseguradora que se estaba negando a aceptar responsabilidad por esas reclamaciones, caso de UBS v.  XL Specialty Insurance en el Tribunal Federal de Puerto Rico caso número 15-3099.

De modo que ante la ilegalidad y nulidad de la totalidad o parte de la deuda pública de Puerto Rico,  los daños y las pérdidas no tienen por qué quedar impunes.  Hay quienes pueden ser responsables civil y criminalmente por ello tanto en el sector privado como en el sector público.  Ante ello la investigación en torno a todo lo ocurrido con las ventas de bonos del Gobierno de Puerto Rico y sus diferentes agencias es de vital importancia.  La misma no solo nos puede servir para reducir la cuantía de la misma, pero también para saber toda la verdad en torno a  lo ocurrido tras cada una de esas transacciones de forma tal que los responsables por las violaciones a la ley no queden impunes y respondan por lo ocurrido.  Además, a través de esa investigación, de la auditoría,  se estaría recopilando la evidencia necesaria para probar los reclamos tanto penales como civiles, y en lo que a los civiles respecta, los reclamos por parte del gobierno y de los compradores de bonos en particular. Y añadimos al gobierno de Puerto Rico como reclamante por el hecho de que el sector privado (los bancos de inversiones, sus asesores, especialistas contables, abogados, etc…) Que cobraron jugosos ingresos por la preparación y la ejecución de toda la transacción, responden al pueblo de Puerto Rico por haberse prestado a llevar a cabo unas transacciones (la venta de bonos) con el propósito de lucrarse a través de las mismas, sabiendo que las mismas eran ilegales y sabiendo o pudiendo haber sabido que no eran viables. En cuanto a la viabilidad, como poco, desde que el gobierno de Puerto Rico cerró sus operaciones en el año 2006 durante la administración de Aníbal Acevedo Vilá, por la falta de fondos, y poco antes de que se nos impusiera para tratar de remediar la situación el Impuesto de Ventas y Uso (el IVU) ya era previsible el mal camino financiero por el que iba Puerto Rico. Después de ese cierre hubo ventas multimillonarias de bonos por parte del gobierno de Puerto Rico, y de hecho bajo unas condiciones extremadamente costosas y onerosas parea nuestro pueblo.

Por esta realidad hay las excusas para negarse a llevar a cabo la auditoría, que los tribunales hagan la auditoría o de que con o sin ella las deudas hay que pagarlas carecen de mérito. Son excusas falaces. Son demagogia. Por eso hay que seguir adelante insistiendo en la misma. Por ello tenemos que preguntarnos además, por qué la presente administración se niega a llevarla a cabo. ¿Qué tiene o quiere esconder? ¿Por qué contribuye a la falta de transparencia y se hace cómplice de la ilegalidad y por ende de la corrupción? Por ello hay que seguir la presión. Por ello hay que hacer esa labor de análisis, esa investigación, y cuando se descubra lo que se descubra, hay que tomar las medidas civiles y criminales que correspondan para que los culpables respondan y paguen. Y después que contemos con la evidencia en la mano, hay que publicarla, hay que divulgarla, y sobre todo, PROHIBIDO OLVIDAR.

Por: Roberto Maldonado Nieves

Romn1960@gmail.com

La caricatura es de un artista mejicano/salvadoreño que se llama Ricardo Clement conocido bajo el seudónimo de “Alecus” (Ciudad de México, 1962)

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